肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号：13716737286 ）
金翰明：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
申诉人：张某，男，汉族，XX年XX月X日生，身份证号XXX，住J省XX市XX区XX路XX大厦XX室，申诉人因被判诈骗罪一案，认为J省S市中级人民法院作出的XX刑初XX号《刑事判决书》、J省高级人民法院作出的XX刑终XX号《刑事裁定书》认定事实错误、法律适用错误，申诉人已向终审法院提出申诉被驳回，现依法向最高人民法院提出申诉。1.依法撤销J省S市中级人民法院作出的XX刑初XX号《刑事判决书》、J省高级人民法院作出的XX刑终XX号《刑事裁定书》，依法改判张某无罪。一、原审裁判认定“张某以非法占有为目的，对外谎称其系H公司实际控制人，骗取被害人白某的信任，骗取白某财物共计13802万元，之后隐瞒欠有巨额债务、无还款能力的事实”属于事实认定错误，本案中张某与白某之间系民间借贷（高利贷）法律关系，张某并未通过虚构事实、隐瞒真相的手段签订借款协议，更未骗取白某借款；二、原审裁判错误地以张某事后为应付催债而实施的伪造印章等行为，推定其主观上具有非法占有目的，而忽视了该行为本身只是为了应付催债，并不会导致债权债务关系消灭，张某并未虚构项目骗取白某消除债权债务关系，也没有企图逃避债务。单纯的应付催债行为与非法占有目的下的诈骗行为存在本质区别；三、本案关于张某实际还款数额的认定事实不清、证据不足，有待再审阶段查明；四、本案并非“被害人”白某主动报案，而是由于白某涉嫌非法吸收公众存款一案调查期间牵扯出来的刑事案件，案发经过能够体现白某在案发前也并未认为自己被诈骗；六、张某患有严重疾病、生活不能自理，不应继续收押。一、原审裁判认定“张某以非法占有为目的，对外谎称其系H公司实际控制人，骗取被害人白某的信任，骗取白某财物共计13802万元，之后隐瞒欠有巨额债务、无还款能力的事实”属于事实认定错误，本案中张某与白某之间系民间借贷（高利贷）法律关系，张某并未通过虚构事实、隐瞒真相的手段签订借款协议，更未骗取白某借款；本案关于张某是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，其核心并非是张某后续伪造了公司印章、协议等文件，伪造行为充其量只能证明张某存在一个事后的虚构还款能力、以达到延期还款的目的，但该行为并非是本案客观构成要件层面的欺骗行为。本案在认定张某先生是否成立诈骗罪，核心的欺骗行为在于张某在借款时是否对白某存在欺骗，最关键的事实为张某是以何种名义向白某借款？张某到底是基于何种原因将部分款项用于其他用途、白某对于张某将款项用于其他用途的事实是否知情？知情后白某又是如何做的（能够印证白某是否被骗）？第一，根据白某的陈述等相关证据以及二审裁定书认定的事实，本案现有证据可以认定，张某在借第一笔9450万元时，是以“摘地”为名向白某借款，且该项目真实存在，张某并未虚构项目骗取款项。1.2011年下半年，张某与周某、魏某一起商讨合作在南昌“摘地”开发H公司项目；2.2011年8月，南昌H公司、张某、南昌HT公司三方签订了《投资合作协议书》；3.2012年1月18日，H公司向张某出具委托书，委托张某代表H公司办理融资一切事宜。4.2011年12月20日，张某将2950万元汇入H公司；5.2012年2月16日，H公司按照《投资合作协议》的约定，将T公司的49％的股权转到张某指定的虞某（代白某持股）名下等事实从上述事实可知，张某是基于上述真实的项目及其真实的委托权限，才向白某借款9450万元以用作“摘地”，本案现有证据并不足以认定张某向白某虚构了其系H公司实际控制人的身份。根据白某2015年8月11日陈述：“张某告诉他当时竞拍土地向吴某借了一个亿……我自己在后面和张某接触中，凭我自己的判断，所以我相信张某是实际控制这个土地的。”根据白某的陈述可以看出，张某并未向白某虚构H公司实际控制人的身份，但是由于H公司对张某有真实的委托、以及张某在2012年2月16日，将T公司的49％的股权转给虞某（代白某持股，作为股权质押），且张某确系因为H公司项目向白某借款等一系列，白某自己认为张某“实际控制这个土地”。由此可见，张某是基于真实的项目、真实的融资需求向白某借款，借款合同中所涉的借款用途并非张某虚构，张某在借款时并未实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。第二，张某是以真实的项目向白某借款，借款后也将及时到账的款项投入上述“摘地”项目根据本案原审查明事实，梳理白某与张某之间的借款脉络：1.张某因H公司土地项目需要融资向白某借款，白某承诺借款一个亿，但是在土地竞拍日前，白某只放款给张某2950万元；2.张某收到上述款项后，确实将上述资金用于竞拍（土地保证金）；3.白某剩余的6450万元在竞拍截止日之后才到账，因为借款本身存在高额利息，为了资金“保值”。张某将上述款项用作其他经营用途，后张某又以资金周转为由，再次向白某借款6633万元，借款用途包括“资金周转、拆借”。原二审裁定已经认定，“2011年11月30日、12月6日，张某分别签订了两份借款合同，约定以9％的月息向白某借款9450万元，用于竞拍位于N市X县S镇的1017亩土地，并且土地的使用权完全归D公司所有……张某将其中3000万元分别汇入T公司、Y村公司、M村公司用于购买X县S镇1017亩土地。”由此可见，张某在向白某借得款项后，确实将及时到账的部分款项（3000万元用于缴纳土地保证金）投入约定的用途。此外，原审裁判认定的该笔诈骗数额，系因为张某将未能在竞拍截止日之前到账的6450万元“挪作他用”。原审判决之所以认定该笔数额属于诈骗，系忽略了白某前期只到账3000万元，剩下的6450万元是在土地竞拍截止日之后才到账的客观事实，由于到账时间晚于竞拍截止日，且涉案土地因为担保问题，已经被N市中级人民法院查封，张某根本不可能再将剩下的6450万元用于借款协议约定的“摘地”用途。第三，在客观原因导致张某不可能将借款投入H公司土地项目时，张某将款项挪作他用并不构成诈骗罪原审裁判认为张某是以H公司土地项目向白某借款，其后没有将部分款项用作“摘地”用途，故成立诈骗罪。但是根据诈骗罪的犯罪构成要件理论，成立诈骗罪的前提是欺骗行为，其核心是借款人在借款时即存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为及诈骗的故意与非法占有之目的。换言之，严格依据诈骗罪的构成要件，对于借款时没有欺骗行为，取得款项后，即使当事人有欺骗行为，产生了非法占有的目的，也不符合诈骗罪的构成要件，此即事后的故意及非法占有目的不构成诈骗罪（系经济纠纷）。原审裁判认定张某在借款时虚构“H公司实际控制人”的身份，前已述及，本案现有证据不足以证明张某存在虚构该身份的事实，白某的陈述也能印证“H公司实际控制人”身份系白某主观臆测。故本案现有证据并不能确实、充分地证明，张某在借款时实施了诈骗行为，此后由于客观原因所致，张某将款项用作其他经营目的，更加不能推定其主观上的非法占有目的。这里需要提请法院注意的是，张某向白某借款9450万元，月息高达9％（属于年利息高达108％的高利贷），在由于客观原因导致张某不可能再将借款用于借款协议约定的“摘地”用途时，借款人亦不可能手持月息高达9％的6450多万元的高利贷，静态的等着借款“利滚利”，此时张某唯有将上述款项用作其他经营目的，才可能保证自身的还款能力。第三，白某明知涉案土地项目搁置，对于张某退出H公司土地项目也是知情的，其并未对张某改变借款用途提出异议，其后继续向张某放款证明双方之间属于典型的高利贷的借贷双方，款项的实际用途并非是白某放款的根本原因，其放款的根本目的是想追求高额利息首先，根据白某2016年10月18日陈述：“张某是以H土地需要用钱、九江S项目需要用钱、SZM房地产开发公司开发SZ大学项目需要用钱、南昌B房地产开发公司需要用钱，张某主要是以这四个项目的名义骗了我的钱。”由此可见，白某的陈述已经能够说明，张某在向其借款时并非是承诺所有款项都将用于竞拍H公司土地项目，在民间借贷法律关系尤其是高利贷的借贷双方之间，出借方往往也不会严格要求借款方明确每一笔款项的具体用途。此外，白某与张某之间时间跨度达到三年，月息分别为9分或者7分的高利贷达82笔，张某前后还款也有30多笔，在长达三年的借贷关系中，原审裁定认定白某对于张某退出土地项目、改变借款用途等事实不知情，明显不符合常理。其次，白某在2012年-2014年后续又出借给张某6633万元，也能够佐证白某对张某涉案项目的情况知情，白某出借款项的目的只是为了获取高额利息，并非是要求张某将款项全部要用于“摘地”。白某向张某放款后，并非是完全对于款项用途置之不理。结合本案原审查明案件事实，2012年2月10日，H公司按照《投资合作协议》的约定，将T公司的49％的股权转到张某指定的虞某（代白某持股）名下。由此可见，白某在放款后实际是要求张某对于股权做出了质押，2012年12月26日，H公司将张某2950万元退还，并收回虞某代白某持有的49％的股权，此时仍然认定白某对于上述土地项目搁置不知情，明显违背常理与客观事实。再次，白某自身的行为也能印证其对于款项不可能继续投入H公司土地项目是清楚的。在H公司将2950万元款项退还给张某后，张某也没有想要非法占有该笔款项，张某的实际做法是将该笔退回款项退回白某控制的SB林业公司，该行为足以证明张某根本没有非法占有款项的目的。而此时白某的做法是又将该笔2950万元打回张某，告知张某其暂时不需要钱，该行为足以证明，张某与白某之间属于纯粹的高利贷关系，白某明知张某不可能再将款项用于H公司土地项目，仍再次将款项转回给张某。其实该行为极易理解，说明从白某的主观意愿来看，其借款给张某根本不是追求“摘地”的结果，其放款只是为了追求高额利息，即使没有H公司土地项目，白某也完全可以向后续出借给张某的6633万元、以及该笔转回给张某的2950万元一样，出借上述款项给张某。最后，白某指定吴某、虞某等人与张某进行对接，而在前后几年的借款、放款、还款过程中，白某不可能对于张某款项的实际用途不知情。白某在放款后指定吴某与张某对接，根据本案现有证据，吴某一再强调，张某的借款属于民间借贷，没有诈骗行为；此外，张某将H公司股权转到白某指定的虞某名下作为质押，虞某本身就是白某公司的重要成员，在虞某与吴某的双重“监视”下，原审裁判认定白某被张某欺骗，明显不符合常理及客观事实。第四，原二审裁定已经认定，张某借第二笔6633万元款项是以“土地事宜、周转、拆借”为由，该笔款项更加不能认定张某存在诈骗行为对于本案白某后续出借给张某的6633万元以及借款用途的约定，一方面能够印证该笔款项存在资金“周转、拆借”事由，该笔借款本身根本不存在任何欺骗行为；同时白某在H公司土地项目已经搁置的情况下，继续放款给张某，能够印证张某与白某之间属于纯粹的高利贷关系，白某对张某改变借款用途的事实亦是知情的。二、原审裁判错误地以张某事后为应付催债而实施的伪造印章等行为，推定其主观上具有非法占有目的，而忽视了该行为本身只是为了应付催债，并不会导致债权债务关系消灭，张某并未虚构项目骗取白某消除债权债务关系，也没有企图逃避债务。单纯的应付催债行为与非法占有目的下的诈骗行为存在本质区别；第一，原审裁判在“法院认为”部分指出：“（张某）又伪造公章、编造虚假协议书或出具不具有真实性的说明、承诺书、应付白某的催债，其行为构成诈骗罪”属于法律适用错误。前已述及，从诈骗罪的构成要件来说，如果借款时不存在欺骗行为，事后改变款项用途不必然成立诈骗罪。事后单纯以躲债为目的的欺骗行为，同样不能推定借款人主观上没有还款意愿。无论是伪造印章还是出具相关《情况说明》等材料，张某的目的都是为了应付催款、拖延还款时间。这样的行为可以被定性为民事案件中的“赖账”或者是拖延付款行为，但仅仅依据该行为就认定张某没有还款意愿，明显不符合法律的规定。第二，本案中原审裁判主要根据两点事实，认定张某具有非法占有借款的目的：一是改变借款用途；二是没有还款能力。还款能力主要体现在二审裁定书“再查明”部分，即张某的资产状况。二审裁定以三星实业公司没有做实业、公司没有资产，除银行贷款之外张某自供还有近3个亿的个人债务为由，认定张某“资不抵债”，进而向他人借款且没有按照借款用途使用款项，就是具有非法占有目的。诈骗犯罪案件中办案机关通常是根据当事人案发时个人、公司的流动资金、资产状况、债务状况，对当事人作出“资不抵债”的事实认定，从而进一步认定“资不抵债”情形下的借款行为属于非法占有目的下的诈骗行为。办案机关的错误逻辑在于，通过收集证据证明当事人现阶段无法还款来认定诈骗犯罪，这样的认定方式既忽视了个人、企业是因为缺钱才会借钱的事实；也忽视了应当以公司动态的经营状况（可预期或是可追求的利益、支付能力）来审查涉案人员资产状况的逻辑。具体到本案，办案机关认定张某具有非法占有目的，是没有考虑到南昌NZ大市场可实现的资产价值，同样没有考虑到张某已经还了部分款项的事实。这里必须指出，原审裁判并未对南昌NZ大市场进行价值评估，在审查涉案证据时，只采信形式上的工商登记，而忽视涉案对当事人有利的言词证据。本案中徐某等人证言足以证明，张某是南昌NZ大市场地块的实际控制人的，徐某等人明确表示张某还款后即退回股权并愿意配合张某转让相应股权、南昌HN大市场亦是由张某出资收购、由张某组建团队经营管理、由张某负责给员工发放工资，向银行贷款时由张某签字、升级变性申报材料由张某提交并具体进行沟通协商。原审裁判仅仅是根据工商登记材料，即否定张某对于南昌HN大市场的实际权利，属于明显的有罪推定思维。因此，基于上述事实，本案应认定张某对南昌NZ大市场具有相应的收益权，在此情况下，本案应对南昌NZ大市场进行市场价值的评估，在未进行评估的情况下，不能否定张某的还款能力。根据本案的实际情况，张某在借款时是有履行能力和还款意愿的，其在取保受审期间一直积极运作南昌NZ大市场地块用以还款，且与Z集团江西分公司签署了《南昌NZ大市场地块意向合作协议书》，同时向NC县政府提出了关于宗地用地性质及规划条件变性升级的申请，拟将该地块性质升级为“商业用地”。NC县政府有关方面己有意向将申请人实际控制的南昌NZ大市场地块变性升级。2016年5月4日，时任NC县委主要领导在南昌NZ大市场提交的申请变性的报告上签署了相关意见，同时把该地块的变性升级提上了议事日程。但是在该项目运作过程中，张某再次被办案机关羁押，导致项目无法继续推进。如果南昌NZ大市场地块实现升级变性，其价值将大幅度提升，足以偿还白某等人的相关债务。而本案原审裁判虽然认可了《南昌NZ大市场地块意向合作协议书》的真实性，也没有否认南昌NZ大市场地块变性升级的可能性，但却没有对南昌NZ大市场地块的价值、尤其是其升级变性后的价值进行评估，无法认定张某的还款能力，最终错误的认定张某没有还款能力和意愿，具有非法占有目的，成立诈骗罪。三、本案关于张某实际还款数额的认定事实不清、证据不足，有待再审阶段予以查明根据本案的客观事实，张某一直在归还白某的欠款，原一审判决认定张某已偿还白某的欠款2281万元，本案实际已查明的还款额为2980万元。根据白某出具的张某《结清业务明细表》，初步核算张某已还款数额为6286万元本金，并结清了相应的高额利息和手续费。本案原审过程中，张某提供了32个还款账号，其中有14个办案机关并未具体调查核实未查，包括：账号为4682XX688的招行账户、账户为6222XX04、1502203XX13、621226XX0443的工行账户，帅某账号为621486XX888、6214837900699087的招行账户，黄某账号为6222XX68的工行账户。为查明案件事实，恳请办案机关再审阶段对上述账户相关流水进行核实，以认定本案中张某的还款行为。四、本案并非“被害人”白某主动报案，而是由于白某涉嫌非法吸收公众存款一案调查期间牵扯出来的刑事案件，案发经过能够体现白某在案发前也并未认为自己被诈骗本案没有“被害人”白某的报案笔录，白某是在其涉嫌非法吸收公众存款罪接受调査期间，在众多非法吸收公众存款的被害人要求还款，以及办案机关调查等多重压力下，才陈述其与张某之间的借贷关系。这里不能排除白某转嫁社会矛盾的嫌疑，其为了减轻自己的罪责，作出了部分不实陈述。。由此可见，本案是由于其他案件被动牵扯出来的诈骗罪案件，在案发前，白某也并未认为自己被诈骗，并未向公安机关控告张某，而是因为自己牵扯上非法集资案件，才被动的站出来指控张某诈骗，由此可见，本案认定诈骗罪存在事实认定错误、法律适用错误。2019年“两高”工作报告指出，对于民营企业家涉嫌刑事犯罪的案件，“要严格界定民事纠纷和犯罪案件，决不能把民事纠纷当刑事案件处理，不能把民事责任转化为刑事责任，不能因为小的瑕疵和不规范的行为，而置民营企业和企业家于死地，”对于民营企业家涉嫌犯罪的案件，司法实务中极易出现刑事干预扩大化，将民事案件作为刑事案件;在民事和刑事的司法定罪界限较模糊的时候，没有严格坚持按照刑法规定，实行罪刑法定原则;过多引用兜底性条款;民案审判过程中罪名频繁变换;有罪证据并不充分，并未坚持疑罪从无的原则。对于民营企业家涉嫌刑事犯罪的案件，办案机关应坚持依法办案，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，准确把握经济违法行为入刑标准，坚决防止利用刑事手段介入经济纠纷，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪。对各类企业特别是民营企业因经营不规范引发的问题，要以历史和发展的眼光来看待，严格遵循罪刑法定、罪疑从无、法不溯及既往等原则，依法公正处理。根据S市看守所出具的《情况说明》，张某下肢萎缩，无法站立，日常生活无法自理，行走如厕不能自行照顾，根据《看守所条例》第十条第二款规定，张某属于不予收押对象。2016年6月3日，江西S司法鉴定中心认定张某完全丧失劳动能力，需要配用残疾人辅助工具。张某符合法律规定的“患有严重疾病，生活不能自理”。根据《罪犯保外就医执行办法》第二条“对于被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，在改造期间有下列情形之一的，可准予保外就医: 《罪犯保外就医执行办法》规定伤残标准：“八、各种脊髓疾病及周围神经所致的肢体瘫痪、大小便失禁、生活不能自理者。各种脊髓疾病，如脊髓炎、高位脊髓空泂症、脊髓压迫症、运动神经元疾病。”本案中张某的情况完全符合上述标准，张某属于保外就医和监外执行适用对象，申诉人多次申请均遭到拒绝，办案机关没有依法保障张某的合法权益。综上所述，本案原审裁判定罪量刑的证据不确实、不充分，认定事实错误、适用法律错误，根据《刑事诉讼法》第二百四十二条、《刑诉法司法解释》第三百七十五条的规定，遵循《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的规定，恳请最高人民法院对确有冤错可能的申诉案件依法复查，依法提审或者指令下级人民法院再审并及时纠正。